09 Mag Discrezionalità e divieto di abuso del diritto
di Alberto Carzaniga
La PA italiana ha funzionato fin qui con principi di “legalismo” (tutto deve essere prescritto per legge) e “normativismo” (si fa solo nel modo in cui è prescritto). Ad onta di dichiarazioni contenute in una legislazione di riforma della PA, la logica di management pubblico è ben poco utilizzata.
L’atteggiamento della PA nei confronti del diritto deve tenere conto di due aspetti :
– l’idea che esistano “regole” che permettano di decidere in modo univoco (e quindi una “certezza” del diritto) è stata abbandonata, in linea di principio, persino in aritmetica (dopo Godel). Dobbiamo accettare tutti che ogni decisione, anche la più semplice, è sempre in parte discrezionale;
– se ogni decisione è in parte discrezionale, deve esservi “un diritto alla discrezionalità” che non può essere monopolio di nessuna magistratura, ma deve essere restituito alla Pubblica Amministrazione, pena la paralisi oppure il caos.
La Pubblica Amministrazione è un sistema “complesso e evolutivo” , nel senso che deve essere continuamente governato, con “pesi e contrappesi”, che lo tengano sulla “strada giusta”. Lasciato a sé, guidato solo da “colla giuridica tradizionale”, diviene imprevedibile e ingovernabile, e punta velocemente verso una “degenerazione entropica”, un crescente “disordine molecolare”, come qualsiasi sistema termodinamico “non governato”.
In questo quadro, si scorgono positivi segnali di cambiamento nella direzione auspicata che vengono da Corte di Giustizia, Corte Costituzionale e Corte di Cassazione. Qui inizia fortemente a farsi strada, prima nel settore tributario, ed oggi anche nel diritto civile, il concetto di “divieto di abuso del diritto”, che si può sostenere essere anche nel nostro paese la “dichiarazione della fine del determinismo giuridico”, la fine di una illusione o di un consapevole inganno, che ha sinora impedito di realizzare le condizioni per una Pubblica Amministrazione migliore e migliorabile, e quindi di migliorare il paese.
In sintesi, il “divieto di abuso del diritto” è visto nella nostra cultura giuridica con l’ottica microscopica della proibizione dei cosiddetti “atti emulativi” : è molto di più ! E’ il presidio posto al crocevia del dilemma tra legalità e legittimità, ove molti approfittano di contraddizioni o incompletezze che mai possono mancare. Come dice Godel, un sistema logico (e quindi il diritto) è sempre o incompleto o incoerente. Il divieto di abuso del diritto è “un disco rosso di ultima istanza” a questi comportamenti illegittimi.
Si propone di battezzarlo “carta” a similitudine della “carta dei diritti del cittadino europeo”(1), dalla quale è ripresa l’idea di esplicitare chiaramente il ruolo fondamentale del “divieto di abuso del diritto”, che ancora non è esplicitamente e chiaramente presente nella cultura giuridica italiana . Questa la prima bozza della proposta :
“Carta dei doveri e dei diritti della Pubblica Amministrazione”:
Doveri
1. dovere di risultato, di rendiconto (verificare in modo sistematico gli esiti conseguiti) e di trasparenza;
2. dovere di risolvere in buona fede e rapidamente le contraddizioni sempre presenti tra norme, obbiettivi, istituzioni, comportamenti umani;
3. dovere di assumersi sempre i rischi del decidere al meglio in buona fede, in un quadro di incertezza ineludibile circa il futuro e circa il quadro normativo;
4. dovere di rispettare sempre la gerarchia delle leggi e dei valori fondamentali posti a base del funzionamento dello Stato;
5. dovere di innovare sempre l’organizzazione, per una produttività sempre più alta;
6. nessun “abuso del diritto”, ossia mai impedire in qualsiasi modo, ostacolare o addirittura punire, anche in base alla legge, chi ha assolto o vuole assolvere ai doveri di dipendente pubblico sopraindicati;
Diritti
1. diritto di rispettare sempre i precetti costituzionali, ed i Trattati UE, e di assolvere quindi ai propri doveri primari, anche in violazione di norme esistenti di rango inferiore;
2. diritto in ogni caso di non abusare del Diritto, anche in violazione di norme di rango inferiore; 3.diritto di effettuare sopralluoghi per effettuare direttamente o per chiedere a soggetti interni o esterni valutazioni degli esiti conseguiti dall’azione pubblica di cui si è responsabili.
1 Art.54: Divieto dell’abuso di diritto. Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un’attività o compiere un atto che miri a distruggere diritti o libertà riconosciuti nella presente Carta o a imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla presente Carta.